Wykres słupkowy dwumodalny

Jeśli usunąć nazwiska z nagłówków spraw i przedstawić pozostałe dane w formie histogramu, to wynikający z tego obraz nie przypomina jednego ekosystemu. Wygląda raczej na dwa — dwa zupełnie odrębne gatunki powodów, które na krótko współistniały w tym samym rejestrze spraw federalnych. Z jednej strony długi, płaski ogon osób, które złożyły jedną skargę dotyczącą dostępności stron internetowych i o których więcej nie słyszano. Z drugiej strony ostry, wąski skok osób wielokrotnie wnoszących pozwy, których nazwiska pojawiają się w dziesiątkach — a czasem setkach — skarg.

Rozkład ma charakter bimodalny w ścisłym sensie statystycznym. Widoczne są dwa wyraźne szczyty, oddzielone rzadko zaludnionym środkiem. Większość powodów skupia się przy wartości jednej. Niewielka, ale znacząca grupa skupia się przy wartościach pięćdziesięciu, stu, dwustu i wyższych. Prawie nikt nie znajduje się w tej przerwie. Nie ma płynnego kontinuum przechodzącego od „przetestowano jedną stronę internetową” do „złożono dwieście skarg”. Widoczny jest długi ogon oraz skupisko przemysłowe, a pomiędzy nimi prawie nic.

Ta rozbieżność stanowi sedno sprawy. Pokazuje ona, że spory sądowe dotyczące dostępności stron internetowych, w formie, w jakiej faktycznie będą przebiegać w 2026 roku, nie stanowią jednego zjawiska. Są to dwa odrębne zjawiska. Jedno z nich przypomina pozostałe przypadki egzekwowania praw obywatelskich: osoba napotyka przeszkodę, zatrudnia prawnika i wnosi pozew. Drugi przypomina linię produkcyjną: niewielka liczba wymienionych z imienia i nazwiska powodów, w połączeniu z niewielką liczbą kancelarii reprezentujących stronę powodową, generuje skargi w tempie bardziej przypominającym wystawianie faktur niż prowadzenie sporów sądowych. Oba przypadki są zgodne z prawem. Oba działają w ramach tytułu III ustawy Americans with Disabilities Act, zgodnie z interpretacją sądów federalnych. Nie są one jednak tym samym, a traktowanie ich jako jednego zjawiska — jak to ma miejsce w większości doniesień i debat politycznych — prowadzi do wniosków, które są błędne w przeciwnych kierunkach, w zależności od tego, na którym z nich się skupimy.

Kalkulacje stojące za tym wykresem są nieintuicyjne. Sześciu powodów z grupy po prawej stronie – tych, którzy złożyli po ponad sto pozwów – generuje łącznie mniej więcej taką samą liczbę spraw sądowych, jak cała długa ogonowa grupa sześciuset osób, które złożyły po jednym pozwie. Dwóch powodów odpowiada za więcej spraw niż ponad czterystu powodów, którzy wnieśli po jednej sprawie. Społeczność osób niepełnosprawnych liczy miliony osób. Federalny rejestr spraw zawiera dziesiątki tysięcy spraw dotyczących dostępności. Jednak przejście z pierwszej do drugiej grupy przebiega przez niezwykle wąskie gardło.

Właśnie o tym strukturalnym fakcie jest ten artykuł. Nie chodzi o to, czy poszczególni powodowie mają uzasadnione roszczenia – większość z nich z całą pewnością je ma, a frustracja społeczności osób niepełnosprawnych związana z niedostępnymi stronami internetowymi jest realna, udokumentowana i w pełni uzasadniona. Faktem jest, że mechanizm, dzięki któremu ta frustracja przekształca się w federalny proces sądowy, rozdzielił się na dwie nie do poznania różne formy, a dyskusja na temat polityki w tej dziedzinie nie nadąża za tymi zmianami.

Powodowie z „długiego ogona” są w większości niewidoczni. Ich nazwiska pojawiają się raz w federalnym rejestrze spraw, a potem znikają. Wnoszą oni pozew przeciwko pojedynczemu pozwanemu – często regionalnemu sprzedawcy detalicznemu, lokalnej firmie usługowej lub placówce opieki zdrowotnej – zazwyczaj podmiotowi, z którym mają rzeczywiste powiązania. Pozew zazwyczaj brzmi jak opis prawdziwego, konkretnego zdarzenia: klient próbował wykonać jakąś czynność na stronie internetowej, nie udało mu się to i złożył pozew. Najczęściej reprezentują ich ogólni adwokaci zajmujący się prawami obywatelskimi lub niepełnosprawnością, a nie duże kancelarie specjalizujące się w tego typu sprawach. Po rozstrzygnięciu sprawy, jej oddaleniu lub wydaniu wyroku nie słychać już o nich w federalnym rejestrze spraw dotyczących dostępności.

Pierwsza instancja przypomina klasyczne postępowanie w sprawie praw obywatelskich. Powód należący do grupy chronionej. Pozwany, którego polityka lub praktyka doprowadziła do wykluczenia tej osoby. Konkretna, możliwa do opisania szkoda. Pojedyncza sala sądowa. Tak właśnie miało wyglądać egzekwowanie tytułu III, kiedy Kongres uchwalił ustawę ADA w 1990 roku — choć w 1990 roku Kongres myślał o parkingach i rampach, a nie o czytnikach ekranu i etykietach ARIA, a ta rozbieżność jest częściowo powodem, dla którego drugi poziom stał się możliwy.

Sprawy te są również, niemal bez wyjątku, tymi, w których najłatwiej jest ocenić merytoryczną zasadność roszczenia. Powód, który potrafi opisać stronę internetową, z której próbował skorzystać, zadanie, które próbował wykonać, oraz stosowaną przez siebie technologię wspomagającą, przedstawia jasny obraz stanu faktycznego. Sądy w okręgach, w których stosuje się rygorystyczną kontrolę legitymacji procesowej — w Drugim, Piątym i Dziesiątym Okręgu Sądowym — zazwyczaj zezwalają na kontynuowanie tych spraw. Są to sprawy, które najbardziej odpowiadają rodzajowi egzekwowania przepisów, jaki miał na myśli Kongres.

W ujęciu zbiorczym sprawy te przynoszą również rzeczywistą korzyść społeczną. Większość ulepszeń w zakresie dostępności wprowadzonych przez średnie przedsiębiorstwa w ostatniej dekadzie nie wynikała z zapoznania się z przepisami, lecz z faktu, że albo same przedsiębiorstwa, albo ich konkurenci, albo inne podmioty z tej samej branży zostały pozwane. Innymi słowy, groźba postępowania sądowego na pierwszym szczeblu spełnia rolę, której Departament Sprawiedliwości nigdy nie zdołał w pełni zrealizować poprzez formalne stanowienie prawa. Departament Sprawiedliwości od ponad dwóch dekad sygnalizuje, że tytuł III ma zastosowanie do komercyjnych stron internetowych, nie wydając jednak nigdy wiążących norm technicznych. W tej próżni regulacyjnej indywidualne pozwy stały się mechanizmem, dzięki któremu zasady zostały doprecyzowane.

Prawa strona histogramu w niczym nie przypomina lewej. Powodowie z tej grupy przemysłowej nie pojawiają się w rejestrach spraw sporadycznie. Występują w nich w stałym, niemal kalendarzowym rytmie – miesiąc po miesiącu, rok po roku, z regularnością, której żadna teoria szkody oparta na pojedynczych przypadkach nie jest w stanie wiarygodnie wyjaśnić. Ich nazwiska powtarzają się nie dlatego, że są oni wyjątkowo pechowymi klientami, ale dlatego, że są testerami: powodami, którzy systematycznie przeszukują strony internetowe w poszukiwaniu naruszeń dostępności, prawie zawsze współpracując z jedną kancelarią prawną, która sporządza i składa liczne skargi.

Sąd Najwyższy użył terminu „osoba testująca” w orzeczeniu z 2023 r. w sprawie Acheson Hotels, LLC przeciwko Powódce I, w którym sędzia Barrett w imieniu jednogłośnego składu sędziowskiego stwierdziła, że powódka Deborah Laufer „nie skupia swoich wysiłków na hotelach, w których rozważa zatrzymanie się, a tym bardziej rezerwację pokoju”. Powódka I wniosła setki pozwów przeciwko hotelom, których strony internetowe nie zawierały informacji dotyczących dostępności. Sprawa ostatecznie straciła znaczenie, gdy dobrowolnie ją wycofała po tym, jak jeden z jej adwokatów został ukarany za nieprawidłowości w składaniu wniosków o wynagrodzenie, a Sąd odmówił rozstrzygnięcia podstawowej kwestii legitymacji procesowej. Jednak podstawowy schemat działania – jeden wymieniony powód, jedna kancelaria prawna, setki niemal identycznych skarg – stanowi model działania Tier Two.

Jednostką analizy jest połączenie podmiotów. Sam podmiot składający oświadczenie na poziomie drugim nie stanowi całości działalności; sama firma na poziomie drugim nie stanowi całości działalności; całość stanowi ich połączenie. W stanie Minnesota kancelaria prawna Throndset Michenfelder złożyła w ciągu ostatnich kilku lat w sądzie federalnym dziesiątki skarg dotyczących dostępności, wskazując powoda A, w tym sprawy Powód A przeciwko Target, Powód A przeciwko Under Armour, Powód A przeciwko Simon Property Group oraz Powód A przeciwko CVS w oparciu o teorię dotyczącą kiosków samoobsługowych. Na Florydzie kancelaria Roderick V. Hannah, P.A., często współpracująca z Pelayo Duran, P.A., złożyła setki skarg w imieniu powoda B — wśród wielu innych, w tym powoda D, Powód F i Powód G. W Kalifornii i innych miejscach kancelaria Manning Law APC wnosi dużą liczbę skarg w imieniu powodów, w tym Powoda C i Powoda E. W stanie Missouri kancelaria ADA Legal Team LLC wnosi skargi w imieniu Powoda H. W Nowym Jorku kancelarie Stein Saks oraz Gottlieb & Associates od lat dominują w sprawach dotyczących dostępności stron internetowych w okręgach SDNY i EDNY, wykorzystując zmieniającą się listę wymienionych powodów.

W zbiorze danych stanowiącym podstawę niniejszego artykułu już tylko dwóch powodów odpowiada za liczbę wniesionych spraw, która znacznie przewyższa wyniki niemal wszystkich pozostałych: 256 spraw przypisanych powodowi A i 207 przypisanych powodowi B. Z publicznie dostępnych danych wynika, że nie są to przypadki odosobnione. Raport EcomBack za cały rok 2025 wskazuje niewielką grupę powodów — powoda C, który złożył 241 pozwów w tym roku, powoda A (131) i powoda E (130) — odpowiedzialnych łącznie za połowę wszystkich 3948 federalnych pozwów dotyczących dostępności stron internetowych wniesionych w całym kraju. W zestawieniu branżowym z 2024 r. samej kancelarii Stein Saks przypisano 428 pozwów, czyli ponad dwa razy więcej niż kolejnej najbardziej zapracowanej kancelarii. Regionalna stacja NBC, WFTV Action 9, w dochodzeniu z 2026 r. ustaliła, że w ciągu czterech lat, od 2022 do 2025 r., 383 pozwy zostały wniesione wyłącznie przez powoda B.

Kiedy reporter zapytał powoda B za pośrednictwem tłumacza, czy pamięta wizytę w jednej z małych firm, które pozwał, odpowiedź była wymowna: nie potrafił sobie tego przypomnieć, ponieważ, jak sam stwierdził, było ich tak wiele. To samo w sobie nie stanowi jeszcze zarzutu. Istnieje wiele powodów, dla których osoba, która w ciągu kilku lat złożyła setki pozwów, może mieć trudności z przypomnieniem sobie konkretnej sprawy. Jest to jednak fakt dotyczący struktury tego postępowania sądowego, który powinien towarzyszyć podawanym w nagłówkach liczbom. Doświadczenie życiowe powoda z grupy drugiej jest bliższe doświadczeniu sprzedawcy pracującego nad listą potencjalnych klientów niż doświadczeniu pokrzywdzonego klienta domagającego się zadośćuczynienia.

Poniższa lista stanowi częściowy spis najbardziej aktywnych powodów wymienionych z imienia i nazwiska w federalnych sprawach dotyczących dostępności stron internetowych; została sporządzona na podstawie analizowanego zbioru danych i zweryfikowana w oparciu o publiczne rejestry branżowe. Liczba wniesionych spraw różni się w zależności od metodologii i okresu – podane tu dane odzwierciedlają łączną liczbę spraw federalnych zgromadzonych w analizowanym zbiorze danych. Przyporządkowanie powodów do głównych pełnomocników jest spójne w publicznie dostępnych rejestrach.

Z tabeli tej wynikają trzy istotne fakty. Po pierwsze: obszar działania jest skoncentrowany. Ogromną większość spraw obsługują łącznie: Okręg Południowy Florydy, Okręg Minnesoty, Okręg Środkowy Kalifornii oraz Okręgi Południowy i Wschodni Nowego Jorku. Po drugie: relacje między powodami a kancelariami są stabilne. Określeni powodowie rok po roku zwracają się do tych samych kancelarii, a zmiany w tym zakresie są bardzo rzadkie. Po trzecie: kancelarie znajdujące się powyżej linii są podmiotami powracającymi, podobnie jak powodowie. Stein Saks, Gottlieb & Associates, Roderick V. Hannah, Throndset Michenfelder, Manning Law APC — nie są to ogólne kancelarie zajmujące się prawami obywatelskimi, które dodatkowo zajmują się sprawami dotyczącymi dostępności. Są to specjaliści od sporów sądowych dotyczących dostępności, podobnie jak kancelarie zajmujące się masowymi roszczeniami specjalizują się w sprawach dotyczących farmaceutyków lub azbestu.

Rozkład dwumodalny nie powstał sam z siebie. Jest to przewidywalny skutek współdziałania trzech czynników prawnych i regulacyjnych — żaden z nich nie miał na celu wywołania takiego rezultatu, a wszystkie zaczęły funkcjonować w niezamierzony sposób, gdy handel elektroniczny stał się normą.

Pierwszym z nich jest sama struktura tytułu III. Przepisy ADA dotyczące obiektów użyteczności publicznej umożliwiają prywatnym powodom dochodzenie środków zabezpieczających, ale nie przewidują odszkodowań pieniężnych. Powód, który wygra sprawę na podstawie tytułu III, może zmusić pozwanego do dostosowania strony internetowej. Nie może jednak otrzymać odszkodowania pieniężnego. Zgodnie z przepisem ADA dotyczącym przeniesienia kosztów może natomiast uzyskać zwrot uzasadnionych kosztów obsługi prawnej i kosztów sądowych. Ten wybór strukturalny — zaprojektowany w 1990 r. w celu zachęcenia do egzekwowania praw obywatelskich bez tworzenia bonanzy odszkodowań — z czasem przekształcił się w coś innego. W świecie, w którym prawie każdy podmiot komercyjny posiada stronę internetową, a wiele z tych stron ma problemy z dostępnością techniczną, sama perspektywa odzyskania kosztów wystarczy, aby utrzymać praktykę o dużej liczbie spraw, pod warunkiem, że sprawy są szybko rozstrzygane.

Drugą cechą charakterystyczną jest nakładanie się przepisów stanowych. Kilka stanów wprowadziło sankcje finansowe za naruszenia zasad dostępności stron internetowych w oparciu o przepisy starsze i o szerszym zakresie niż ustawa ADA. Kalifornijska ustawa o prawach obywatelskich im. Unruha przewiduje odszkodowanie ustawowe w wysokości 4 000 dolarów za każde naruszenie; zanim niedawne orzeczenia sądów stanowych ograniczyły jej zastosowanie wyłącznie do przedsiębiorstw działających w Internecie, stanowiła ona siłę napędową spraw dotyczących dostępności stron internetowych w Kalifornii. Ustawa o prawach człowieka stanu Minnesota (Human Rights Act) zezwala na odszkodowania i mnożnik — dlatego też sprawy w Minnesocie opierają się w dużej mierze na pozwach łączących roszczenia z tytułu ADA z roszczeniami z tytułu MHRA. Miasto Nowy Jork i stan Nowy Jork mają własne przepisy antydyskryminacyjne, na które niektórzy powodowie zaczęli powoływać się w sądach stanowych, ponieważ federalne sądy SDNY zawęziły interpretację tytułu III. Przepisy stanowe pośrednio zmieniają federalną strukturę ADA, w której nie przewiduje się odszkodowań, w strukturę przewidującą odszkodowania.

Trzecią cechą jest luka prawna. Departament Sprawiedliwości od prawie dwóch dekad twierdzi, że tytuł III ma zastosowanie do komercyjnych stron internetowych. Nigdy jednak nie wydał wiążących norm technicznych określających, jakie kryteria zgodności technicznej musi spełniać strona internetowa, aby uniknąć odpowiedzialności. Wskazywał na WCAG – Wytyczne dotyczące dostępności treści internetowych opracowane przez World Wide Web Consortium – nie wprowadzając ich jednak formalnie w kontekście obiektów użyteczności publicznej sektora prywatnego. (Przepis z 2024 r. dotyczący tytułu II skodyfikował WCAG 2.1 AA dla władz stanowych i lokalnych, ale podmioty sektora prywatnego objęte tytułem III pozostają w regulacyjnej niepewności). Brak jasnej zasady typu „jeśli to zrobisz, jesteś bezpieczny” oznacza, że nie ma możliwej do obrony, jednoznacznej postawy w zakresie zgodności. Zawsze istnieje coś, co powód może wiarygodnie zarzucić, co oznacza, że zawsze można sporządzić wiarygodną skargę.

Połączenie tych trzech cech daje w rezultacie rynek bimodalny. Przepis dotyczący przeniesienia kosztów tworzy model przychodowy. Dodatkowe wymogi stanowe zwiększają siłę przetargową w negocjacjach ugodowych. Brak norm technicznych gwarantuje, że żaden pozwany nie będzie w stanie w pełni się zabezpieczyć. Specjalistyczna kancelaria reprezentująca powodów, charakteryzująca się niskimi kosztami krańcowymi na jedno zgłoszenie, w połączeniu z powodem gotowym podjąć się roli „testera”, może wykorzystać tę kombinację na skalę przemysłową. Powód niespecjalistyczny, który doznał rzeczywistej i konkretnej szkody, może to zrobić jednorazowo. Obie strony działają w ramach tego samego statutu. Statut nie rozróżnia ich.

Ten ostatni wiersz w zestawieniu jest najważniejszy i budzi najwięcej kontrowersji. Zwolennicy poziomu drugiego — a są wśród nich wiarygodni zwolennicy, w tym niektóre organizacje działające na rzecz osób niepełnosprawnych, które złożyły opinie przyjaciela sądu popierające legitymację procesową testerów w sprawie Acheson — twierdzą, że w przypadku braku znaczącego organu regulacyjnego na szczeblu federalnym rolę tę pełnią prywatni testerzy. Ich pozwy są jedynym mechanizmem, który faktycznie wpływa na dostępność komercyjnych stron internetowych. Bez nich przedsiębiorstwa nigdy nie dostosowałyby się dobrowolnie, ponieważ koszt dostosowania się jest realny, a koszt nieprzestrzegania przepisów, przy braku egzekwowania, wynosi zero.

Krytycy – w tym niektórzy adwokaci reprezentujący powodów w sprawach dotyczących ADA, którzy sprzeciwiają się modelowi opartemu na masowej produkcji spraw – twierdzą, że to, co wygląda na egzekwowanie prawa, jest w rzeczywistości mechanizmem służącym do wyciągania opłat, zamaskowanym językiem praw obywatelskich. Z tego punktu widzenia uzasadnione interesy osób niepełnosprawnych są wykorzystywane jako przykrywka dla prywatnego biznesu procesowego, którego efekt kumulacyjny pogarsza sytuację wszystkich: pozwanych płacących odszkodowania, adwokatów reprezentujących powodów pobierających honoraria za sprawy, które nie przynoszą rzeczywistej poprawy dostępności (ponieważ strona internetowa i tak wymagała naprawy), oraz samej społeczności osób niepełnosprawnych, której skargi stają się coraz trudniejsze do potraktowania poważnie, im bardziej nagłówki gazet przypominają przemysłową linię produkcyjną.

Oba poglądy są spójne. Oba mają swoje uzasadnienie. Fakt strukturalny – że środowisko prawnicze podzieliło się na dwie grupy, które nie są zamienne – stanowi warunek konieczny, by którykolwiek z tych poglądów potraktować poważnie.

Presja na poziom drugi zaczęła narastać z trzech różnych stron: ze strony sądów federalnych, federalnych organów egzekwujących prawo handlowe oraz – ostatnio – doktryny apelacyjnej, która historycznie była najbardziej przychylna wobec masowego składania pozwów dotyczących dostępności stron internetowych. Żadna z tych presji nie zmniejszyła jak dotąd ogólnej liczby spraw, która w 2025 r. wzrosła do prawie 4000 spraw federalnych. Zaczęła jednak wpływać na to, w jakich jurysdykcjach powodowie decydują się wnosić sprawy, jakie teorie mogą wiarygodnie podnosić oraz które kancelarie są w stanie utrzymać ten model.

Pod koniec 2023 roku Sąd Najwyższy podjął się rozpatrzenia sprawy Acheson Hotels przeciwko Powódce I w celu rozstrzygnięcia rozbieżności między okręgami sądowymi w kwestii legitymacji procesowej powoda-testera. Po nałożeniu sankcji na adwokata Powódki I oraz dobrowolnym wycofaniu przez nią toczących się spraw, Sąd jednogłośnie uznał sprawę za bezprzedmiotową, uchylił orzeczenie sądu niższej instancji i wyraźnie odmówił rozstrzygnięcia kwestii legitymacji procesowej — sygnalizując jednocześnie, że „w przyszłej sprawie możemy skorzystać z naszego uprawnienia dyskrecjonalnego w inny sposób”. Sędzia Thomas, zgadzając się z tą opinią, rozstrzygnąłby sprawę co do meritum i uznał, że powódka I nie miała legitymacji procesowej, ponieważ jej roszczenie nie dotyczyło naruszenia jej własnych praw. Kwestia legitymacji procesowej pozostaje otwarta.

W grudniu 2024 roku sędzia przewodnicząca Sądu Okręgowego dla Południowego Dystryktu Nowego Jorku (SDNY) Laura Taylor Swain orzekła w sprawie Mejia przeciwko High Brew Coffee Inc., że ustawa ADA nie obejmuje przedsiębiorstw prowadzących działalność wyłącznie w Internecie. Orzeczenie to stanowiło odejście od wcześniejszych rozstrzygnięć SDNY i natychmiast spowodowało spadek liczby spraw federalnych w najbardziej aktywnym sądzie w Nowym Jorku zajmującym się kwestiami dostępności stron internetowych. Kancelarie reprezentujące powodów zareagowały przeniesieniem spraw do sądów stanowych — jednak wnoszenie spraw do sądów stanowych wiąże się z pewnymi kompromisami, w tym z mniej korzystnymi przepisami dotyczącymi wynagrodzeń w niektórych jurysdykcjach.

W styczniu 2025 r. Federalna Komisja Handlu (FTC) nakazała dostawcy nakładek accessiBe zapłatę 1 miliona dolarów za wprowadzające w błąd twierdzenia marketingowe dotyczące jego automatycznego narzędzia do poprawiania dostępności. FTC ustaliła, że firma accessiBe płaciła za fałszywe recenzje i przedstawiała niepotwierdzone twierdzenia dotyczące zgodności z wytycznymi WCAG. Znaczenie tego nakazu wynika nie tyle z kwoty, ile z tego, co potwierdził: kategoria produktów sprzedawanych jako ubezpieczenie od ryzyka prawnego w rzeczywistości nie spełnia obietnic i sama staje się przedmiotem sporów sądowych — wtyczki ułatwiające dostępność zostały wymienione jako przeszkody w około jednej czwartej wszystkich federalnych pozwów w 2024 r.

W tle sprawy firma Stein Saks PLLC — największa kancelaria reprezentująca powodów w 2024 roku — została pozwana przez Experian Information Solutions w federalnym postępowaniu na podstawie ustawy RICO, w którym zarzuca się jej (w odrębnym kontekście ustawy o uczciwej sprawozdawczości kredytowej, a nie ADA), że wraz ze swoimi kierownikami sfabrykowała dowody i wymusiła ugody. Zarzut ten jest kwestionowany, ale jego obecność w publicznym rejestrze spraw wskazuje na dojrzewanie reakcji adwokatów: od indywidualnej obrony w poszczególnych sprawach do systemowego kwestionowania kancelarii, które je wnoszą.

Ogólny obraz sytuacji wskazuje na narastającą presję, której nie da się powstrzymać. Sądy podchodzą sceptycznie do teorii opartych wyłącznie na danych internetowych. Federalna Komisja Handlu (FTC) dała do zrozumienia, że będzie kontrolować roszczenia dostawców rozwiązań nakładkowych. Pozwani organizują się. Jednak podstawowa struktura motywacyjna – brak federalnych standardów technicznych, siła oddziaływania odszkodowań wynikających z prawa stanowego oraz przewidywalna wartość ugody w przypadku pozwów opartych na szablonach – nie uległa zmianie. Dopóki te trzy czynniki będą się utrzymywać, dopóty utrzyma się również rozkład dwumodalny.

Profil ryzyka, z jakim faktycznie boryka się firma, jest zdominowany przez podmioty z grupy drugiej, a nie pierwszej — z prostego powodu: to właśnie podmioty z grupy drugiej generują większość spraw. Losowo wybrana firma pozwana za niedostępność stron internetowych prawdopodobnie została zidentyfikowana przez testera przeprowadzającego automatyczne skanowanie, a nie przez klienta mieszkającego w sąsiedztwie. To rozróżnienie ma znaczenie, ponieważ optymalna reakcja jest inna. Ugody z grupy pierwszej zazwyczaj wiążą się z prawdziwą dyskusją na temat naprawy sytuacji z prawdziwym powodem. Ugody z grupy drugiej to transakcje: kwota pieniężna, opłata, zwolnienie z odpowiedzialności.

Koszty związane z reakcją na sytuację są zaskakująco stabilne we wszystkich przypadkach. Praktyczna kwestia nie polega na tym, czy należy przeznaczyć środki finansowe – środki te i tak zostaną wydane – ale na tym, gdzie należy je przeznaczyć i w jakiej kolejności.

Powyższy model ma z założenia charakter przybliżony — nie może zastąpić porady prawnej dotyczącej konkretnego przypadku, a każda wygenerowana przez niego liczba będzie błędna w trzeciej cyfrze po przecinku. Trafna jest natomiast ustalona przez niego kolejność. Dla większości narażonych przedsiębiorstw długotrwałe rozstrzyganie spraw sądowych kosztuje w perspektywie wieloletniej więcej niż rzeczywisty program naprawczy. Nie jest to zaskakujące — ta sama logika stoi za większością inwestycji w zapewnienie zgodności z przepisami w każdym innym kontekście. Niezwykłą cechą rynku dostępności stron internetowych jest to, jak słabo obliczenia te są doceniane przez firmy, które je wykonują. Wiele przedsiębiorstw rozstrzyga swój pierwszy pozew, nie podejmuje żadnych działań strukturalnych, a 18 miesięcy później otrzymuje kolejny pozew od innego powoda, wniesiony przez inną firmę na podstawie innego skanowania tej samej, nadal niepoprawionej strony internetowej.

Najważniejszy wniosek płynący z rozkładu dwumodalnego dla pozwanych jest następujący: tożsamość wymienionego w pozwie powoda nie ma zasadniczego znaczenia dla waszego ryzyka. Podmioty z grupy drugiej są wymienne. Jeśli strona internetowa nadal nie spełnia wymogów technicznych, w innym momencie roku w kolejnym pozwie pojawi się inne nazwisko. Rozstrzyganie poszczególnych spraw bez usunięcia leżących u ich podstaw problemów technicznych nie jest strategią obronną; to po prostu zapłata za usługę.

Prawie wszyscy, których dotyczy kwestia dostępności stron internetowych, zgadzają się, że obecny stan rzeczy nie sprawdza się — choć zdecydowanie nie są zgodni co do przyczyn tego stanu rzeczy. Adwokaci reprezentujący stronę powodową dostrzegają prywatny mechanizm egzekwowania prawa, który – pomimo pewnych nadużyć – jest jedyną siłą, która skłoniła komercyjne strony internetowe do zapewnienia dostępności w obliczu braku znaczących regulacji federalnych. Adwokaci reprezentujący stronę pozwaną dostrzegają branżę czerpiącą zyski z opłat. Organizacje działające na rzecz osób niepełnosprawnych dostrzegają jedno i drugie: uzasadnioną funkcję egzekwowania prawa oraz szkodę dla reputacji spowodowaną przez bardziej agresywnych operatorów. Przedsiębiorstwa dostrzegają jedynie wezwania do zapłaty.

W literaturze przedmiotu powracają trzy propozycje reform. Żadna z nich nie jest pozbawiona problemów, ale każda dotyczy innego elementu trójnogu modelu bimodalnego.

Federalna norma techniczna. Najbardziej eleganckim rozwiązaniem byłoby przyjęcie przez Departament Sprawiedliwości (DOJ) wytycznych WCAG 2.1 lub 2.2 AA jako wiążącej normy dla sektora prywatnego w ramach tytułu III, wraz z jasno określonymi warunkami zapewniającymi ochronę w przypadku zasadniczej zgodności. DOJ od dwóch dekad sygnalizuje takie zamiary; w przepisach dotyczących tytułu II, dotyczących władz stanowych i lokalnych, sfinalizowanych w 2024 r., wytyczne WCAG 2.1 AA zostały zapisane jako obowiązująca norma w tym zakresie. Rozszerzenie tego samego standardu na prywatne obiekty użyteczności publicznej nie wyeliminowałoby sporów sądowych dotyczących dostępności, ale zastąpiłoby obecny system procesowy, w którym „wszystko jest prawdopodobnie dyskusyjne”, systemem, który da się obronić. Co ważne, sprawiłoby to również, że inwestycje w działania naprawcze stałyby się bardziej racjonalne, ponieważ pozwani wiedzieliby, do czego dążą.

Wezwanie do usunięcia uchybień. Najczęściej dyskutowaną reformą ustawodawczą jest wymóg ustawowy lub regulacyjny, zgodnie z którym powodowie musieliby wysłać przed wniesieniem pozwu wezwanie do usunięcia uchybień i zapewnić określony termin na usunięcie tych uchybień (od 90 do 180 dni) przed wniesieniem sprawy do sądu federalnego. Różne wersje tego rozwiązania pojawiały się w projektach ustaw od lat, jednak żadna z nich nie została przyjęta. Argumentem przemawiającym za tym rozwiązaniem jest to, że znacznie zmniejszyłoby to wartość ugód wynikającą z tarć, zachowując jednocześnie rzeczywiste egzekwowanie przepisów wobec osób działających w złej wierze, które nie przestrzegają przepisów. Argumentem przeciwko — zgłaszanym przez niektóre organizacje zajmujące się prawami osób niepełnosprawnych — jest to, że przedsiębiorstwa, które miały dziesięć lub więcej lat na dostosowanie się do przepisów, nie potrzebują dodatkowych okresów karencji, a powiadomienie i naprawa przekształcają prawo materialne w przeszkodę proceduralną.

Wyjaśnienie kwestii legitymacji procesowej testerów. Sąd Najwyższy będzie musiał w końcu zmierzyć się z kwestią, której uniknął w sprawie Acheson. Ostateczne orzeczenie – niezależnie od jego treści – wyeliminowałoby znaczną część niejasności. Orzeczenie przeciwko legitymacji testera skompresowałoby prawą część histogramu, usuwając podstawę prawną modelu wysokiego wolumenu. Orzeczenie na korzyść testera umocniłoby ten model, ale przynajmniej wyjaśniłoby zasady, według których działają obie strony. Jedynym wynikiem, którego system prawdopodobnie nie będzie w stanie utrzymać w nieskończoność, jest obecny podział sądów okręgowych.

W ostatecznym rozrachunku dwumodalny próg stanowi wyraźny ślad niedokończonej debaty politycznej. Kongres uchwalił tytuł III w 1990 roku, zakładając, że sądy i władza wykonawcza dopracują szczegóły. Władza wykonawcza nigdy nie zakończyła procesu stanowienia prawa. Sądy wydawały niespójne orzeczenia w różnych okręgach. W tej luce dojrzał rynek prywatnego egzekwowania prawa. Obecnie w sprawach sądowych występują dwa rodzaje powodów: klient z rzeczywistą skargą oraz tester z portfelem spraw. Pierwszy z nich wygląda jak powód, dla którego napisano tytuł III. Drugi wygląda jak nowa cecha systemu, jakim stał się tytuł III.

Żadna z tych kwestii nie zniknie. Poważna polityka w zakresie dostępności uwzględniałaby obie, zajmowała się strukturalnymi uwarunkowaniami, które doprowadziły do powstania tej drugiej, i przestała udawać, że ta pierwsza w ogóle nie istnieje. Dane – sześciuset powodów na dole histogramu, sześciu na szczycie – to jedynie odzwierciedlenie debaty, której kraj jak dotąd nie chciał podjąć.